第二节 合同的订立

　　一、合同的订立程序(2000年综合题)(P371-373)

　　1、要约和要约邀请的区别(2003年单选题)

　　要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

　　(1)要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款(如数量、价款)，则属于要约邀请。

　　(2)要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。

　　【解释】一般的商业广告属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。

　　【例题?单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是( )。(2003年)

　　A、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

　　B、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

　　C、甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　D、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　【答案】B

　　【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　2、要约的生效、撤回、撤销和失效

　　(1)生效：要约“到达”受要约人时生效

　　【解释1】(1)收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;(2)未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。

　　【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人(或者其代理人)手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱)即为送达。

　　【解释3】承诺的“生效时间”与要约相同。

　　人可以撤回要约

　　(3)撤销(2001年多选题)

　　在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：

　　①要约人确定了承诺期限;

　　②要约人以其他形式明示要约不得撤销;

　　③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作;

　　④受要约人已经承诺。

　　①拒绝要约的通知到达要约人;

　　②要约人依法撤销要约;

　　③承诺期限届满受要约人未作出承诺;

　　④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　【例题1?多选题】甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。根据合同法律制度的规定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有( )。

　　A、乙公司在要约中确定了承诺期限

　　B、尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作

　　C、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

　　D、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

　　【答案】ACD

　　【解析】选项B缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”的前提条件。

　　【例题2?单选题】甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙企业于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电话告知乙收到承诺。根据合同法律制度的规定，该承诺的生效时间是( )。

　　A、5月1日 B、5月8日

　　C、5月9日 D、5月10日

　　【答案】B

　　【解析】承诺“到达”要约人时生效，不管其总经理是否知悉。

　　【例题3?单选题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。根据合同法律制度的规定，甲公司的要约失效的时间为( )。

　　A、6月12日

　　B、6月13日

　　C、6月14日

　　D、6月15日

　　【答案】B

　　【解析】乙公司对原要约内容作了实质性变更，原要约失效。

　　3、承诺期限

　　(1)要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算;信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

　　(2)要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　【例题?单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入邮箱;邮局将信件加盖5月9日邮戳发出;5月11日，信件送达受要约人李某的办公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据合同法律制度的规定，该承诺期限的起算日为( )。

　　A、5月8日 B、5月9日

　　C、5月11日 D、5月15日

　　【答案】B

　　4、承诺的迟延与迟到

　　(1)受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。

　　(2)受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。

　　5、承诺内容

　　(1)受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

　　(2)受要约人对要约的内容作出非实质性变更的(除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外)，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　【解释】由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回、但不能撤销。

　　【例题1?单选题】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。根据合同法律制度的规定，甲乙之间买卖合同的成立时间是( )。(2007年)

　　A、2007年4月30日 B、2007年5月3日

　　C、2007年5月8日 D、2007年5月9日

　　【答案】B

　　【解析】(1)承诺于5月3日到达对方时生效;(2)承诺生效、合同成立。

　　【例题2?单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是( )。

　　A、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

　　B、撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达

　　C、同意要约的通知到达要约人

　　D、受要约人对要约的内容作出实质性变更

　　【答案】A

　　【解析】(1)选项A：要约的撤回是指“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到;(2)选项B：要约的撤销是指“让生效的要约失效”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先;(3)选项C：承诺生效、合同成立;(4)选项D：受要约人对要约的内容作出实质性变更，视为新要约，原要约失效，但原要约生效在先。

　　二、实际履行原则(2000年综合题、2001年综合题)(P373)

　　1、合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　【解释】“对方是否接受”是判定合同是否处于实际履行状态的关键。

　　【例题?多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有( )。

　　A、甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致

　　B、甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行

　　C、甲、乙约定采用合同书形式订立一合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行

　　D、甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止至5月20日，乙于5月28日发出承诺信函，该信函5月30日到达甲

　　【答案】BC

　　【解析】(1)选项A：受要约人对要约内容进行了实质性变更，应视为新要约，合同不能成立;(2)选项B：合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立;(3)选项C：合同当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立;(4)选项D：受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效)，为新要约。

　　三、格式条款(P374)

　　1、格式条款具有《合同法》规定的合同无效(损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的等)和免责条款无效的情形(造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的)时，该条款无效。

　　2、提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的，该格式条款无效。

　　3、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释;格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。

　　【例题?多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效格式条款的有( )。

　　A、有两种以上解释的格式条款

　　B、恶意串通损害国家利益的格式条款

　　C、损害社会公共利益的格式条款

　　D、违反法律强制性规定的格式条款

　　【答案】BCD

　　【解析】(1)选项A：对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释，但格式条款有效;(2)选项BCD：格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时(损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的)无效。

　　四、免责条款的无效(2009年新增)(P374)

　　1、造成对方人身伤害的;

　　2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。